土地使用权抵押，是指土地使用权人把土地使用权作为担保财产以保证自己或第三人履行债务的行为。通过土地使用权抵押，债权人可能取得土地使用权的变价处分权和就卖得价金优先受偿权。

土地使用权抵押的有关法律依据：

（1）《中华人民共和国城市房地产管理法》

第四十六条房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不覆行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

第四十七条依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。

以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。

第四十八条房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。

第四十九条房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。

第五十条设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

第五十一条房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

（2）《中华人民共和国担保法》

第三十四条下列财产可以抵押：

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（六）依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

（3）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》

第四十四条划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

第四十五条符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。

（4）《划拨土地使用权管理暂行办法》

第十条土地使用权抵押，是指土地使用者提供可供抵押的土地使用权作为按期清偿债务的担保的行为。

原拥有土地使用权的一方称为抵押人，抵押债权人称为抵押权人。

第十七条双方当事人应当在办理土地使用权出让登记手续后十五日内，到所在地市、县人民政府土地管理部门办理土地使用权转让、出租、抵押登记手续。

办理登记手续，应当提交下列证明文件、材料：

（一）国有土地使用证；

（二）土地使用权出让合同；

（三）土地使用权转让、租赁、抵押合同；

（四）市、县人民政府土地管理部门认为有必要提交的其他证明文件、材料。

第三十二条土地使用权转让、出租、抵押，当事人不办理土地登记手续的，其行为无效，不受法律保护。

不能设定抵押权的土地主要有：

①地上没有房屋建筑物、构筑物的单独的国有划拨土地使用权；

但是办理了土地抵押登记手续，并且经市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准的除外，这是因为，以划拨方式取得的土地使用权，土地使用者没有土地的处分权；

②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的使用权，但是已经承包的并经发包方同意抵押的荒地的集体土地使用权除外；

③乡镇村企业的集体土地使用权不得单独抵押；

土地使用权抵押的特点及注意事项：

①用于抵押的土地使用权必须是通过有偿出让或者转让方式取得的合法土地使用权，并且是已办理土地登记手续的土地使用权；

②土地使用权抵押权设定本身并不发生土地使用权的转移，即土地使用权抵押后，土地使用者可继续对土地进行占有、收益，只有在债务不能履行时，抵押权人才能按照法定程序处分土地使用权，此时土地使用权才发生转移；

③土地使用权抵押时，其地上建筑物及其他附着物随之抵押。地上建筑物及其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权也随之抵押。也就是说，土地使用权与地上建筑物和其他附着物必须同时抵押；

④土地使用权抵押不得违背土地使用权出让合同的规定；

⑤土地使用权人将土地抵押后，并不丧失转让权，但是在转让土地使用权时，应告知抵押权人；

⑥注意土地的使用年限，抵押时应该在使用年限内；

住宅的土地使用年限为70年；经济适用房的使用年限为50年；

工业用地使用年限为50年；

教育、文化、体育、卫生等土地使用年限为50年；

商业、旅游、娱乐用地使用年限为40年；

综合或者其他用地使用年限为50年；

办理国有土地使用权抵押手续：

办理条件：

①已领取《国有土地使用权证》；

②符合出让合同的规定条件；

所需材料：

①土地使用权抵押登记申请表；

②《国有土地使用权证》原件；

③身份证复印件；

④有资质单位编制的土地评估报告；

⑤同意抵押证明书；

⑥划拨土地的提供土地使用权抵押登记承诺书，出让土地的提供出让合同书；

⑦抵押借款意向书；

出让方式取得的土地使用权抵押风险：

（1）地方政府减免土地出让金后的土地使用权抵押贷款风险

在各地的招商引资中，地方政府为吸引资金，加大招商引资的力度，争相出台优惠政策，有的规定只缴纳部分土地出让金（有的只规定缴纳20%）就可给其办 理土地使用权证，以便开发商到银行贷款；有的在招商引资协议中规定将土地无偿赠送，并指令土地管理部门限期办理土地使用证。这样，在当前相当一部分地区土 地使用权人尤其是一些地方政府招商引资的对象取得了土地使用权证，但其并未履行有关的义务，即全额缴纳土地出让金，这里虽有地方政府的优惠政策甚至政府部 门专门下达的红头文件，但是从法律意义上来说，这时的土地使用权只是形式上取得了，在实质上并未完全取得，这就为以后法律纠纷的产生留下了隐患。

从上面分析我们可以看出，在出让土地使用权抵押中，未履行完法定手续就取得的土地使用权是不完整的，其法律上的保障是相当脆弱的。也正因为如此，实践中出现了一些问题，其中最为突出的表现有：

政府随意收回土地使用权。有的是因政府部门领导换了后对前任政府的不规范做法予以纠正，有的是因为地价的迅速上涨有的领导觉得吃亏而反悔，总之，没按 法定程序和数额缴纳土地出让金是土地使用权人无法回避的事实。可以说，正是这一不规范做法为某些政府提供了任意收回土地使用权的借口。从当前的一些案件来 看，地方政府任意收回土地使用权中政府存在过错是不可争辩的事实，地方政府应赔偿因此给对方造成的损失也毫无疑问，但关键是我国法律中的民事赔偿原则奉行 的是“直接损失赔偿”，也就是说土地使用权人最终得到的，可能只是其对项目的直接投入损失，显然，这与其取得土地的价值、项目的预期收益等相差是巨大的， 况且土地使用权抵押时大多是按其市场价进行评估的，这种情况下，损失最大的当然是典当行，因为其债权失去了保障。目前，最高人民法院正在制定关于取得土地 使用证后就认定已取得土地使用权的司法解释，可以说这一解释的出台将对地方政府的行为有所约束，但是在当前的土地开发中，部分开发商与当地政府部分官员关 系密切，一旦发生腐败案，大多开发商难逃其责，这样，由于违法事实的存在，一些减免土地出让金的合法性便更是失去了依据，其取得的土地使用权被无偿收回便 理所当然。

（2）工程款优先偿付风险

这一风险可以说存在于所有土地使用权抵押中，而不仅仅是出让土地使用权抵押中。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设 工程价款优先受偿权问题的批复》规定，“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商 品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人 违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。可见，在房地产开发项目中，建筑 工程款是优先于抵押权的。

风险防范措施

（1）认真审查国有土地使用权取得必备法律文件

对于国有土地使用权抵押贷款，金融机构不仅要审查贷款人的土地使用证、通过办理土地使用权抵押登记取得他项权利证明书，而且要查看土地使用权人的土地 使用权出让合同，看合同的内容和形式有无违法的地方。再就是要看土地使用权人的缴款证明，看土地使用权人是否已缴纳全部土地出让金。

（2）正确对待政府文件

在土地使用权出让中，政府对土地出让金的优惠政策有专门的政府文件的，首先要认真审查文件的内容、级别等，其次要看文件中的相关内容是否落实到了土地 使用权出让协议中，因为政府文件只是对内部的，对外并无法律效力，况且有的文件与法律规定还相抵触。政府专门下达了文件的，与没有文件规定的相比，风险要 低一些，因为这毕竟是政府承诺的一个明证。但是，即使有了相关文件，也应主要以土地使用权出让协议为主，因为发生争议时，土地使用权出让协议是明确双方权 利义务最重要的法律文件。

（3）规范贷款合同防范工程款优先带来的风险

对于以土地使用权抵押的在建工程项目：

首先，要认真审查贷款单位信用情况、自有资金，将贷款划入专门帐户实施严格的监督；

其次，在发放贷款时，要由贷款人逐笔申请提供需要付款的证明，然后由典当行直接拨付对方，这样，保证了贷款行对资金使用的监控，避免了工程款的拖欠；

最后要以在贷款合同中明确规定发包人对其财务报表、税务报表、贷款项目建设工程诸合同及其变更事项、预售方案、投资回收方案、有关诉讼、仲裁及其执行情况的披露要求，以便及时掌握发包人的资金流动情况、财务状况和债权、债务偿还情况。

划拨方式取得的土地使用权抵押风险：

（1）抵押人要考虑上缴土地收益

《房地产法》第39条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定可以不办理土地使用权出让手续的，转 让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理”。也就是说，如果不办理土地使用权出让手续（对于抵押后拍卖的情况，就是 说竞拍得到这类房地产后可以不办理出让手续，而继续采用划拨方式），转让方应将土地收益上缴国家。在抵押的情况下，转让方就是原抵押人，其所获的收益就是 所取得的抵押贷款本息加上拍卖抵押房地产所得在支付拍卖费用、缴纳税费、还清贷款本息后剩余的价款。这些价款是否够用于上缴土地收益？这是抵押人在办理抵 押之初要考虑到的。因此，在抵押之前，土地管理部门就应对抵押房地产所涉及的划拨土地使用权将来能否转让，转让后是补办出让手续还是继续以划拨方式使用？ 若是后者，应缴纳多少土地收益？若是前者，应缴纳多少土地使用权出让金，等等一系列问题作出明确的规定。

（2）在特定范围内划拨土地使用权抵押实现问题

1997年3月国务院发布的《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》、1998年原国家土地管理局发布的《国有企业改 革中划拨土地使用管理暂行规定》等有关文件都规定，对于国务院确定的企业优化资本结构试点城市破产企业以划拨土地使用权为抵押的，其转让所得优先用于安置 职工，安置职工用剩余的，再由抵押权人优先受偿。可见，在前述范围内国有破产企业以划拨土地使用权进行抵押的，在其实现抵押权时抵押权人的优先受偿权是受 限制的。

风险防范措施

（1）严格规范划拨土地使用权抵押评估

划拨土地使用权由于是政府无偿提供的，按规定不能自由转让，而在划拨土地使用权抵押评估时，通常假定在市场条件下能够自由转让，能够通过市场来确定其价格。

因此，这就要求我们在划拨土地使用权抵押评估中，

首先，要弄清其未来的规划用途及当地政府对划拨土地使用权的处置政策、当地土地市场发育程度等有关情况；

其次，要考虑抵押土地处置时应补缴的土地出让金，如果有批准权的人民政府在批准划拨土地使用权抵押时没有补收土地出让金，而是规定在抵押权实现时补缴 出让金，那么，我们就应在设定划拨土地抵押权时，通过地价评估方法来修正这一问题，由于按照规定在处置抵押划拨土地时，要先扣除应补缴的出让金，把剩余部 分作为抵押物价值进行处置。因此，在划拨土地抵押评估时，补缴的土地出让金应作为抵押标的中一个特殊部分来考虑。

（2）规范设置划拨土地使用权抵押的条件

《中华人民共和国城市房地产管理法》对于划拨土地使用权的抵押没有限制，而对抵押后可能产生的转让则有限制性规定。这实际上意味着对于划拨土地使用权 设定抵押是有限制的（即：报有批准权的人民政府审批）。因为，划拨土地使用权进行抵押，就意味着有可能被转让，而按照《中华人民共和国城市房地产管理法》 第三十九条的规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批’。这就是说，划拨土地使用权抵押前应当 经过批准，否则，如果等到实现抵押权时，再去申请报批，这个划拨土地使用权的转让有可能不被批准，对债权人来说其合法权益将难以保障。因此，划拨土地使用 权抵押，无论从法律程序上来说，还是从保障债权人利益来说都必须经过审批，其实，在许多地方上的法规和文件中已经将划拨土地使用权抵押的许可或审批制度作 了规定，如，银川市人民政府1995年通过的《银川市划拨土地使用权管理暂行办法》规定了划拨土地使用权抵押须办理划拨土地使用权抵押许可证。可见，在实 践中，划拨土地使用权抵押审批应是我们进行抵押所履行的第一道程序。